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【不倫】キスだけや性交渉無しでも不貞行為になる？不倫で慰謝料請求が認められるケースについて解説します。
法律事務所リベロ（東京都足立区）
所長弁護士
相手の不貞行為によって離婚や慰謝料を請求した際、相手からは「性交渉は無かった」「キスだけしかしていない」等、自身の行為が不貞行為にはあたらないと反論されることがよくあります。
「性交渉があったことを証明できなければ不貞行為とは認められない。だから慰謝料も請求されない。」との認識が一般的にあるようですが、実は不貞行為が認められなくても慰謝料が認められる・有責配偶者として認められるケースはあります。
このコラムでは、実際の事例をもとに、不貞行為と慰謝料請求の基準について解説していきます。
目次
「不貞行為」の定義は？
一般的には、既婚者が配偶者の他に男女関係を持つことを「不倫・浮気」と呼びますが、法律の中では、「不貞行為」と呼びます。
不貞行為は「婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害する行為」として、「不法行為」にあたるため、離婚の原因として認められ、慰謝料請求権が発生します。
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不貞行為の定義は、「配偶者ある者が、自由な意思にもとづいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶこと」とされています。
ここでいう「性的関係」は、原則は性交渉（挿入有り）ですが、裁判例では、キスやペッティング（挿入を除いた性行為)も不法行為として認められるケースが多くありますので、「性的関係」とは性交渉・性交類似行為を指すと解釈されています。
こんな場合は慰謝料請求される？実際の裁判例を紹介します。
男女の関係のことですから、不貞行為の訴訟では様々な不貞行為の状況・弁解（中には無理があるだろうという弁解も）があり、事件を担当する裁判官によっても不法行為と認定されるかどうか判断が分かれるところです。過去の裁判例から、裁判官がどのような判断をしたのかを紹介します。
「ホテルや家に行ったけど実際は性交渉していない」という主張は通る？
不貞行為そのものを撮影した写真やデータ（直接証拠）がなくても、日常的な経験則から、性交渉があったと強く推認させる証拠があった場合は、不貞行為が認められます。
例えば、ラブホテルに一緒に出入りする写真があれば、「男女がラブホテルに入れば通常性交渉をする」という経験則から、性交渉があったと推認されます。
一方、家を出入りした写真が証拠としてあったとしても、「家を訪問した」という事実だけから不貞行為を認定することは難しいとされています。しかし、時間帯やその状況から男女の仲が推認される場合は、家で不貞行為を行っていたと推認させるとして不貞行為が認められることがあります。
不貞行為が認められた例①
東京地方裁判所平成21年4月15日
- 二人がホテルから出てきた写真が証拠としてある
- 「人混みで気分が悪くなったA（不倫した配偶者）が休養するためにホテルに入った」と弁解した
→「一緒にホテルに入り、約2時間を過ごすようなことが経営者と客との通常の行動であるとは考えがたい」とし、弁解を認めなかった。
不貞行為が認められた例②
東京地方裁判所平成20年12月26日
- 不倫相手の自宅に合鍵を使って入り、一晩滞在したことが探偵の調査で分かっている。
- 不倫相手の自宅に一晩滞在したのは、「パソコンを教えてもらうため」と弁解した。
→「到底法理的な弁解とは言えないこと・・・「別れたくないです。セックスフレンドでいましょう。」と記載したメールを送信していることなどに照らせば、・・・肉体関係を持っていたことは明らかというべく・・・」として、弁解を認めなかった。
性行為なし（キス・ペッティング）でも不貞行為にあたる？
不貞行為の定義で説明したとおり、性交類似行為も不貞行為にあたると考えられています。ですので、同性間の挿入を伴わない性的行為も不貞行為と認められます。
一方、キス単体は性交類似行為には含まれないので、証拠がキス写真のみだと不貞行為は認められません。
しかし、キスに性行為類似行為が伴っていた場合、キス以外の証拠から総合的に男女関係が推認される場合は、不貞行為と認められるケースや、不貞行為とは認められなくても有責配偶者と認められるケースがあるので注意が必要です。
不貞行為が認められた例①
東京地裁平成28年9月16日
- 1年半近く不倫関係を続けていたが、肉体関係は認められていない。
- 抱き合ったり、キスをしたり、服の上から体を触ることがあった。
→「配偶者のある異性との交際として社会通念上許容される限度を逸脱していたといわざるを得ない。」と不法行為とした。
不貞行為が認められた例②
宇都宮地裁真岡支部令和元年9月18日
- 不倫相手宅で数日間過ごし、キスやペッティング（挿入を除いた性行為）をしたことを認めている。
→「X（不倫された側）の法的保護に値する利益が侵害されているかが否かが本件の不法行為の成否を左右すると解する以上、必ずしも挿入を伴う性行為を不貞行為の不可欠な要素とするものではない」として、キスやペッティングが不貞行為に当たるとした。
不貞行為は認められないが有責配偶者と認められた例①
横浜家裁令和6年6月28日
- 妻が交際相手と食事後、交際相手と抱擁してキスをしていたことが探偵の調査で発覚した。
- 妻は夫に対し自身に交際相手がいることを認めた。
- その後、妻は子をつれて別居し、婚姻費用分担請求を申し立てた。
→「不貞関係にあったことを認めるに足りる証拠資料はないものの・・・交際相手と不貞関係にあるとの疑念を抱かせるに十分なものであるなど、夫婦間の信頼関係を失わせるもの」として、妻の婚姻費用分担が認められませんでした。
不貞行為が認められなかった例①
東京地裁平成28年12月28日
- 飲食店で4時間余りの時間飲食を共にした帰り際、二人が抱き合うようにキスをした。
- 手をつないで歩き、別の場所（路上）で再びキスをした。
→二人の間に「性交渉があったとは認められず・・・平穏な婚姻関係を害するものとして不貞行為ないし不法行為に該当すると認めることはできないといわざるを得ない。」として、不法行為に当たらないとした。
既婚者だと知らなかった場合は？
不貞慰謝料請求訴訟の反論として、「相手から既婚者だと知らされていなかった」「相手から結婚生活は既に破綻していると聞かされていた」という主張があります。
法律上、不貞行為において「故意・過失」が合った場合に不法行為が成立します。
「不倫相手が、相手が既婚者だと知っていた」場合は故意にあたり、「知らなかったとしても知りうべき状況にあった」と言えれば過失になります。また、相手が既婚者だと知っていたとしても、「夫婦関係が破綻していると過失無く信じた」場合も不法行為は成立しません。
相手の生活状況や言動から、結婚していることが疑われる場合、既婚者であるかどうかを確認すべき義務が生じ、それを怠った場合には過失が認められますが、
- A（既婚者）がY（不倫相手）に対し独身であると偽った
- Yの年齢が若い
- AとYが知り合った場所が飲み屋等でAに配偶者がいるか否かが気になりにくい状況にあった
等の場合は、そもそもYにはAが既婚者であることを確認すべき義務はないとされ、過失も否定されやすいと言えます。
不倫相手の過失が肯定された例①
東京地裁平成30年5月25日
- A（既婚者）とY（不倫相手）は会社の同僚であり、YはAに幼い子がいることを知っていた。
- Aの妻と、Yが職場の同僚を交えて会うこともあった。
- Yはチャイルドシートが取り付けられたAの車に同乗して共に外出したこともあった。
→YはAが既婚者であることを知らず、過失もなかったと主張しましたが、裁判所は「Yとしては・・・Aの子の面倒を誰がみているのかについて、当然に関心を抱いてしかるべきものであったというべきである」として、Yに過失があることを認めました。
不倫相手の故意・過失が否定された例①
東京地裁平成29年2月10日
- Y（不倫相手）は、A（既婚者）から肉体関係を持つ前に離婚して独身であると聞いていた。
- 交際を始めた頃には求婚されていた。
→「Yにおいては、Aに配偶者がいないと認識していたと考えられる。・・・Yが、Aに配偶者がいないと認識していたことについて、そのように誤信していたことについて過失を認めることもできない。」
不倫相手がホステスやキャバ嬢だった場合（枕営業）は？
Y（不倫相手）がホステスで、枕営業としてA（既婚者）と肉体関係・性的関係があった場合も、慰謝料請求が認められるケースが多いです。
東京地裁平成26年4月14日で、「枕営業は妻に対する不法行為ではない」と慰謝料請求が認められなかった事例もありますが、この裁判官の判断が実務で一般化されることはなく、この判例は例外的なケースと言えます。
慰謝料請求が認められた例①
東京地裁平成29年3月13日
- A（既婚者）とY（不倫相手）は客とホステスの関係。
- 食事だけではなく、2人で3回旅行に行き、ホテルに3日間ずつ同室に宿泊した。
→「ホステス業の営業活動の一環とはにわかに認め難いといわざるを得ず・・・Yの行動は、婚姻共同生活の平和を一定の限度で侵害したことが認められる」とし、妻に対する不法行為であるとした。
慰謝料請求が認められた例②
東京地裁平成30年1月31日
- A（既婚者）とY（不倫相手）は客とホステスの関係。
- Yは指名を取るために好意があるふりをしていただけで、肉体関係に及んでいないと主張していた。
- AとYは、頻繁に食事を共にし、ホテルに宿泊し、AがYの上半身裸でカメラ目線の写真等を撮影していた。
→「いわゆる「枕営業」と称されるものであったとしても、YとAが不貞関係に及んだことを否定することができるものではないし・・・当該不貞行為が、Aの配偶者であるXに対する婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益に対する侵害行為に該当する以上、不法行為が成立する」とした。
風俗に通っていた場合、風俗店の従業員に慰謝料請求できる？
配偶者が風俗店で性的サービスを受けていた場合、性的サービスの内容や頻度によっては配偶者には慰謝料請求できる場合がありますが、風俗店従業員に慰謝料請求することについては、風俗店の従業員が個人的に配偶者と交際している等で無い限り難しいと考えられます。
東京地裁令和元年1月18日
- 妻が夫が利用した風俗店従業員に慰謝料請求をした。
→「性的サービスの提供を業務とする店舗の従業員と利用客という関係に基づいてなされたものであり、その際になされた性交渉も、被告とＡの従業員と利用客という関係を超えてなされたものとは認められない。」として慰謝料請求を否定しました。
まとめ
いかがでしたでしょうか？
不貞慰謝料請求については、不貞が婚姻関係に及ぼした影響、不貞の頻度・状況や不貞相手との親密度、不貞が発覚した後の対応等、さまざまな要素が考慮されます。
ですので、「このような状況だと慰謝料請求がいくら発生する」ということを自身で判断することは困難になります。
不貞慰謝料を請求したい方、不貞慰謝料を請求されている方は、弁護士にご自身の状況について一度相談してみることをおすすめします。
参考文献：中里和伸. 不貞慰謝料請求の実務 最新判例編Vol.1. LABO, 2020.
監修者情報
特許事務所にて 特許出願、中間処理等に従事したのち、平成17年旧司法試験合格。
平成19年広島弁護士会に登録し、山下江法律事務所に入所。
平成23年地元北千住にて独立、法律事務所リベロを設立。
弁護士として約17年にわたり、「DV・モラハラ事件」に積極的に携わっており、「離婚」等の家事事件を得意分野としている。極真空手歴約20年。
悩んでいる被害者の方に「自分の人生を生きてほしい」という思いから、DVモラハラ加害者との対峙にも決して怯まない「知識・経験」と「武道の精神」で依頼者を全力でサポートすることを心がけています。離婚・ＤＶ・モラハラでお悩みの方はお気軽にご相談ください。
弁護士として約17年にわたり、「DV・モラハラ事件」に積極的に携わっており、「離婚」等の家事事件を得意分野としている。極真空手歴約20年。
悩んでいる被害者の方に「自分の人生を生きてほしい」という思いから、DVモラハラ加害者との対峙にも決して怯まない「知識・経験」と「武道の精神」で依頼者を全力でサポートすることを心がけています。
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